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屈茂辉:机关法人制度解释论

时间:2017-09-18 来源:清华法学

    【摘要】 《民法总则》对机关法人的规定延续了《民法通则》的规则且更加完备。机关法人的独立经费应纳入国家或地方预算,只有同时具备独立的预算经费和为履行职能需要进行民事活动者,才能成为机关法人。没有对外民事活动职能的国家机关内设机构,从立法目的上不能成为机关法人。中国共产党各级组织和民主党派各级组织符合法定条件者,应属于机关法人。机关法人从事的民事活动包括代表国家成为经营性国有资产的出资人、对其直接支配的不动产和动产的依法处分、在合乎财政制度下的购买及修造、代表国家承担赔偿责任及国有不动产的管理者侵权责任、特定情形下的保证人、雇用正式编制之外的员工而与被聘用者签订劳动合同或雇佣合同以及“司法形式的公行政”等七类。须遵循公法法理同时不违背民法法理,创新机关法人的治理结构、破产能力等方面的理论与制度。

    【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1228779

    目次

    一、机关法人制度的演进

    二、独立经费的机关之确立

    三、承担行政职能的法定机构之厘定

    四、履行职能所需要的民事活动之范围

    五、余论

    自我国《民法通则》确立了国家机关的法人地位之后,机关法人就成为民法中法人的一个重要类型。[1]但有关机关法人的法律规定过于简单,[2]囿于我国经济社会发展程度尤其是法治进程,机关法人制度在实践中暴露出了较严重的问题,对此的学理研究一直相对薄弱。[3]2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)继续保留了机关法人的规定,并且除了定性规定条款外,[4]还以97条和第98条专门规定了机关法人制度。在《民法总则》即将施行之际,考虑到该制度在立法过程中讨论极少,实有必要从解释论的角度对该制度予以探讨,以期正确适用。

    一、机关法人制度的演进

    无论是基于历史经验还是理论逻辑,国家均在一定范围内成为民事主体。早先,国家被区分为两个独立的法律人格,其一是行使公权力的国家,其二是具有私法人性质的国家,后者由国库予以代表。[5]后来,随着国家法人概念的提出,[6]特别是法治国家思想的兴起和行政诉讼制度的建立,传统国库理论终被扬弃,作为公权力主体的国家与私法主体的国家合二为一而成为单一的法律人格体,纵使国家以私法主体的姿态出现,国家的本质没有变化。[7]而立于计划经济基础之上的苏联,没有确认国家的民事主体地位却首创了国家机关法人制度。在计划经济体制下,经济活动由国家全面管理和控制,经济活动的参加人主要是国有企业和国家机关 (国有企业尽管也被确认为法人,但在高度计划经济条件下,企业并没有独立的财产权,国家通过“企业”彼此之间签订合同来实现目的,该过程并未发生财产脱离国家所有权,是自己同自己打交道),[8]使得民法的私法原则被曲解并受到极大限制。[9]由于这些参加者并不具有独立的财产权,它们之间的关系是所谓经济合同(计划合同)关系,而“正是国家计划机关决定着谁同谁按何种条件签订具体的合同,公民参加的合同也处在计划的影响之下,这特别表现在广泛采用的商品凭票分配制度上。这样一来,民法的性质和内容从本质上被改变了,甚至私法术语本身也不再使用。”[10]换言之,机关法人是苏联“民法公法化”和高度计划经济的产物。[11]因此,1922年《苏俄民法典》首先确立机关的法人地位。该法第13条规定,“一切享有取得财产权利和能够承担义务,并且能够在法院起诉和应诉的机关、社会团体和其它组织,都是法人”。1964年《苏俄民法典》第24条在法人的种类中更明确“由国家预算拨给经费、有独立的预算、其领导人有权支配拨款的(法律规定的例外情况除外)国家机关和其它国家组织”为法人。

    由于特定的经济体系与历史条件,新中国民事立法和民法学研究移植了苏联模式,并在上述基础上学习苏联经验建立起民法草案体系。[12]新中国建立之初我国在考虑制定民法典时,就将国家机关作为法人之一种。《中华人民共和国民法总则草稿》(1955年10月5日)第19条规定“国家机关、群众团体、社会组织、合作社、企业、学校、医院等能以自己的名义取得民事权利和负担民事义务,并在法院起诉、应诉的公私组织都是法人。”《中华人民共和国民法典草稿》(1955年10月24日)第19条同样规定“国家机关、群众团体、社会组织、合作社、企业、学校、医院等能以自己的组织名称取得民事权利和负担民事义务,并能在法院起诉、应诉的,都可以作为法人。”[13]《中华人民共和国民法(草稿)》(1963年7月9日)第14条规定:“参与本法所调整的经济关系的单位和个人,包括:(一)行使国家财政、经济管理权力的国家机关;(二)实行单独核算、独立核算或者其他能对外负担独立财产责任的单位,包括国营企业、国家机关、事业单位、人民公社各级组织、各种合作组织、人民团体和其他社会组织。”《中华人民共和国民法草案(试拟稿)》(1964年11月1日)第13条对国家机关作出了相同的规定。《中华人民共和国民法草案(第四稿)》(1982年5月1日)第32条规定“法人是具有民事主体资格的企业、事业单位、国家机关、社会团体和其他组织。”第35条规定“国家机关和依法不需经过核准、登记的其他组织、自成立之日起,即具有法人资格。”第50条规定“国家机关在法律、法令规定和特别授权的情况下,可以用国家的名义进行民事活动。”虽然该草案并未成为法律,却是《民法通则》的起草基础,《民法通则》在其50条第1款规定“有独立经费的机关从成立之日起,具有法人资格”,正式确立了国家机关的法人地位。[14]

    进入本世纪以来,学者在反思机关法人制度的种种理论和实践问题后,对机关法人制度本身的合理性提出质疑,从而主张在我国民法中抛弃机关法人的概念、否定机关的法人地位。[15]不过,全国人大常委会法制工作委员会(简称为全国人大法工委)起草的《中华人民共和国民法典(草案)》,[16]以及学者民法典草案建议稿,对于机关法人制度基本持保留意见。如梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》和全国人大法工委的《中华人民共和国民法典(草案)》中的法人制度基本上照搬了《民法通则》的内容;王利明教授主持的《中国民法典草案(专家建议稿)》总则第三章关于法人制度,除增加了机关法人目的范围限制以及机关法人的民事责任能力等条款外,基本维持了《民法通则》对机关法人的界定;而徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》,尽管没有采取机关法人的概念,但其草案采用公法人和私法人的分类,并明确了享有行政权力的机关为公法人,同样确认了国家机关的法人地位。2015年以来,《中华人民共和国民法总则(草案)》的各个稿本都规定了机关法人制度。只是相对于《民法通则》而言,《民法总则》对机关法人的规范内容更为细致具体。

    于中国国情而言,《民法总则》对机关法人的进一步确认和规范,有着非常积极的意义。基于历史惯性和现实需要,我国国家机关都在一定场合参与民事活动,《民法总则》对机关法人的规定,正是反映了社会生活要求,符合立法的一般原理。特别是在国家、地方作为法人的理论和制度认知方面存在极大差异的当下,《民法总则》确立了机关法人的主要规则,对于解决实践中的诸多争议,加快构建中国特色法学体系,实现国家治理体系和治理能力现代化,作用十分突出。

    二、独立经费的机关之确立

    在传统民法中,机关为一切法人的组成部分,也就是说,任何法人皆有机关。而我国《民法通则》和《民法总则》中的机关法人当指国家机关,而非一切法人的机关,此点应无疑义。然而,对什么是机关,现行法律并未界定。《物权法》采国家机关的概念,而有关规章中则亦有采用“党政机关”和“行政单位”的称谓。如财政部《行政单位国有资产管理暂行办法》(2006年5月30日)2条将各级党的机关、人民代表大会机关(简称人大机关)、行政机关、中国人民政治协商会议机关(简称政协机关)、审判机关、检察机关和各民主党派机关统称行政单位。而唯一对机关法人的类型进行列举的是2001年第二次全国基本单位普查领导小组审议通过的《第二次全国基本单位普查办法》以及《第二次全国基本单位普查法人单位及产业活动单位划分规定》,其中后者5条以例举方式具体规定了机关法人的类型。[17]此规定除了没有包含军事机关之外(因普查并不包含军事机关),几乎包含了所有的权力机关、行政机关、司法机关和党的机关,应该说,这是我国目前关于机关法人类型的最全面的规定。这一部门规章性质的法律文件,于今而言虽然有着积极的参考价值,但是该规定仅适用于第二次全国基本单位普查中法人单位的划分,显然不能视为我国机关法人范围的有效规定。

    依据《宪法》,我国的国家机关包括权力机关、行政机关、审判机关、法律监督机关和军事机关等,[18]人民政协是中国共产党领导的多党合作和政治协商的机构,不属于国家机关。我国的国家权力机关是人民代表大会,全国人民代表大会是最高国家权力机关,地方各级人民代表大会是地方各级国家权力机关。各级人民代表大会都设常务委员会作为其常设机关,并根据组织法设有专门委员会。我国的行政机关包括最高国家行政机关即国务院和地方各级国家行政机关,国务院由总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长组成,为实现其职能,国务院根据法律规定和工作需要设置行政机构,包括国务院办公厅、国务院组成部门、[19]国务院直属机构、[20]国务院特设机构即国务院国有资产监督管理委员会、国务院办事机构、[21]国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。[22]地方国家行政机关包括地方各级人民政府、民族自治地方行政机关(包括自治区、自治州、自治旗和自治县的人民政府和民族乡政府)等,县级以上地方人民政府亦设置办公厅(室)、组成部门、直属机构、特设机构、办事机构等。审判机关包括最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院,法律监督机关为最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院,人民法院设置有审判庭、办公室、执行局等机构,人民检察院设置有反贪污贿赂局等侦查机构、公诉处、民行处、办公室等内设机构。作为国家机关的军事机关即中央军事委员会,地方没有军事机关。[23]在上述这些国家机关及其组成部分(不同于人民政府的组成部门)的机构,是否都属于机关法人的范围,现行法律法规均没有明文。现实情况是,作为确立组织机构的代码标识制度竟成为确立机关法人地位的唯一正式的法律文件。[24]组织机构代码编制的目的在于加强组织的信息管理,与该组织是否具有法人地位并非对应关系。在实践中,质量技术监督部门根据机关的不同类型分别颁发《机关法人组织机构代码证》和《机关非法人组织机构代码证》,而前者就成为机关具有法人地位的证明文件。但由于质量技术监督管理部门只是对机关组织承担信息管理和代码标准化工作,并不具有确定机关法人地位的职能,而且对于何种类型的机关颁发机关法人代码证书、何种类型机关颁发机关非法人代码证书没有法律规定和依据,质量技术监督部门在颁发机关法人代码证书时具有相当大的随意性。比如,对哪些机关确立为法人,质量技术监督部门依据的仍然是前述《第二次全国基本单位普查法人单位及产业活动单位划分规定》,而该划分依据明显脱离了《民法通则》关于法人确立标准的规定。从质量技术监督部门颁发组织机构代码的实际情形看,上述操作标准也并未完全执行。 H省和C市两级质量技术监督部门颁发的机关法人和机关非法人组织机构代码,就存在大量认定不一的情形:如同为政府、人民代表大会或党委的组成部门,C市的Y区人民政府办公室、 T区委员会办公室为机关法人,但T区人民代表大会常务委员会办公室、 T区人民政府办公室却为机关非法人;同为政府组成部门的所属机构,作为政府组成部门H省公安厅的二级机构H省公安厅交通管理局(H省公安厅交通警察总队)甚至其下设支队中的大队一级(H省公安厅交通警察总队高速公路管理支队J大队)为法人,而相对应的H省公安厅交通警察总队高速公路管理支队C大队,H省水政监察总队却为机关非法人。层级较低的C市市属机关的登记则更为混乱,同为C市公安局二级机构的支队,C市公安局监所管理支队、行使侦查支队、交通警察支队甚至交警大队(如X区交警大队)等为机关法人,而C市公安局禁毒支队则为机关非法人。另外,政府派出机构的法人地位也不一:同为政府部门的派出机构,H省出入境检验检疫局Y办事处为机关法人,而中国人民银行W分行C金融监管办事处为机关非法人;同为政府办公室的H省人民政府第二办公室为机关法人,H省人民政府第五办公室则为机关非法人。此外,还存在大量的同一性质的政府机关分别颁布机关法人和机关非法人证书的情形。[25]

    那么,应当如何确定《民法总则》规定的机关法人的机关呢?从解释论着眼,其要件有二:一是要有独立经费,二是其职能要求从事民事活动。基于现代国家治理的基本原理,此处的独立经费不是机关实际支配的经费,而应当是独立的预算经费。这是因为:首先,由哪些国家机关使用,如何使用经费只有由预算决定才符合人民主权原则的要求。人民主权原则是现代各国宪法确立的一项基本原则,也是人民主体地位的宪法体现,《宪法》2条第1款明文规定:

    “中华人民共和国的一切权力属于人民”。国家机关的经费,当然为财政经费,既不来源于社会投资或捐资,也不应是国家投资。[26]国家机关所能支配的财政经费,于理而言当为预算经费,[27]因为国家机关使用经费的行为本质上是在处置属于人民的财产,理应受人民主权原则的约束。质言之,在人民主权原则下,哪些国家机关、如何使用经费必须由通过的预算来决定。其次,国家机关的经费只有由预算决定才符合法人制度的基本要求,使其对外承担责任时有着法律保障的财产基础。

    从本源上看,国家机关本不是民事主体,只有特定的国家机关根据职能要求参与商品交换一定的民事活动。按照第97条最后半句的文义,如果一个国家机关的职能不需要参与民事活动,即使该国家机关具有独立经费,也不必要成为法人。

    因此,不能同时具备上述要件,就不是机关法人所言的机关。没有对外民事活动职能的内设机构,从立法目的上不能成为机关法人。故而,县级以上各级人民代表大会常委会的内设机构、专门委员会,各级人民政府的办公厅(室)、非独立的局,各级人民法院和人民检察院的内设业务机构等,原则上均不属于机关法人中的国家机关。

    值得进一步研讨的是,中国共产党各级组织的机关和八个民主党派各级组织的机关,是否属于机关法人的机关。《〈中华人民共和国民法总则(草案)〉说明》中没有提及,有学者对中国共产党各级组织的机关予以肯定。[28]虽然从法律本质而言,中国共产党和八个民主党派属于政治组织,其成为法人则为非营利性社团法人,[29]但是,在我国《民法总则》没有采纳社团法人与财团法人的分类体系而将法人界分为营利性法人、非营利性法人和特别法人的框架下,基于体系解释,中国共产党各级组织的机关和八个民主党派各级组织的机关应属于特别法人中机关法人的范畴。更为重要的是,中国共产党是我国的领导者,代表人民行使国家的领导权力,其各级组织及其机关的经费除党员交纳的党费之外均纳入了预算的范围,按照其担当的社会职能,应当属于机关法人的机关之列。八个民主党派,是我国《宪法》确认的中国共产党领导的多党合作制的组成部分,行使参政议政权力,其各级组织及其机关的经费也是预算经费,因此,也应认定为机关法人之机关。至于中国共产党各级组织的机关和八个民主党派各级组织的机关是否当然具有法人资格,则不能一概而论,只有同时具备上述二个要件者才能成为机关法人。

    三、承担行政职能的法定机构之厘定

    依照《民法总则》起草者的解释,为了适应将来的行政机构改革,[30]《民法总则》将承担行政职能的法定机构也纳入机关法人之中。无论是法制史考察,还是比较法分析,该项规定都是法治史上的创举。

    法定机构,应理解为依法成立的机构,此点应无疑义。《民法总则》将法定机构限定在承担行政职能的范围内。之所以如此限定,主要是因为:在国家机关和共产党组织及民主党派组织外,其他的法定机构如果行使公权力者,只能是行政职能即行使一定的社会管理职能,而不可能是立法、司法和军事等国家职能。这样的机构在行使法定行政职能时,当然具有与行政机关基本相同的行政主体地位。[31]

    那么,承担行政职能的法定机构到底有哪些呢?按照《行政处罚法》第17~19条的规定,受委托行使行政处罚权的组织,只能是有管理公共事务职能的组织并且还只能是事业组织。有学者认为基层群众性自治组织、行业组织、工青妇等社会团体、事业单位与企业组织以及行政机关的内设机构和派出机构,均是承担法定行政职能的法定机构。[32]于理而言,行政职能即公共管理职能,所以,根据设立时或者机构改革时的“三定方案”承担公共管理职能的国家举办的事业单位,[33]如中国证监会、银监会、保监会等,毫无疑问属于承担行政职能的法定机构。而依《民法总则》关于机关法人的同一条法律(96条),基层群众性自治组织是机关法人之外的另一类特别法人。至于企业,则要区别来看:由于我国长期实行计划经济体制,数量不少的一些企业实际上属于行政性公司,如国家电力公司、铁路公司、航空公司等,它们承担着一定的行政职能,但是,中国共产党“十八大”以来特别是全面深化改革之后,这些企业都已经或者正在改革为真正的企业,其原来承载的行政职能已完全分离出去。全面深化改革之后新成立的企业,从一开始就没有承担行政职能。因此,按照《民法总则》76条的规定,企业都是营利性法人,不存在还有一些企业是机关法人的“例外空间”。在《民法通则》对法人“四分”的时代,[34]企业、事业单位和社会团体的确都有一些承担行政职能的,而在《民法总则》法人体系下,还继续承担行政职能的恐怕只有部分事业单位和社会团体了。这类事业单位主要有以下几类:一是职权性事业单位,性质上应当属于行政机关但因编制所限,虽定名为事业单位但实际上行使行政管理职权,如知识产权局、城建规划局等;二是根据授权行使行政处罚、行政强制、行政检查等执法类职能的事业单位,如动植物检验检疫所;三是根据授权行使行政许可、行政审批等管理类职能,如公路管理局、航道局、流域管理局等。[35]说到承担行政职能的社会团体,按照《社会团体登记管理条例》的规定,包括需要办理登记的社会团体和无需登记的社会团体,并且以后者为主。参加中国人民政治协商会议的人民团体,主要有工会、共青团、妇联、科协、侨联、台联、青联、工商联等8个单位。从历史和章程上看,中国法学会也属于人民团体之列。[36]这些社会团体的各级组织及其机关,承担行政职能者,当属能够成为机关法人的法定机构。

    应当明确的是,上述这些法定机构要取得机关法人资格,还必须成为独立的预算单位而具有独立的经费,并且也须具有与其职能所必须的民事活动需求。考虑到承担行政职能的法定机构如此复杂,为保证司法公正,上上之策是通过行政法规而非司法解释,对这些机构予以明文化。

    四、履行职能所需要的民事活动之范围

    从法人概念的最初使用来看,它起初只与私法有关系,并且只与私法中的财产有关系。[37]申言之,公法中的法人概念系对民法中法人概念的借用,公法主体参与民事关系时得为法人,而其为公法主体时,没有必要使用法人这个概念。[38]准以此解,那么,前述国家机关和承担行政职能的法定机构,并非从成立时起就必定成为机关法人,而仅仅是因履行公共管理职能需要而从事民事活动、参与民事法律关系时,才具有机关法人的地位。因此,对这些国家机关和法定机构因履行职能所从事的民事活动范围予以研讨,尤有必要。

    按照民法原理,民事法律关系无非财产关系和人身关系,财产关系又有支配性财产关系和请求性财产关系,人身关系又有人格权关系和身份关系之分。就支配性财产关系而言,基于机关法人的性质定位,当无成为知识产权权利人的可能,而主要是对因履行职能需要的动产、不动产予以支配。在我国国家统一所有的体制下,基于现行法律规定,机关法人的这类财产关系的具体形态可以有下列几种:

    1.国务院和地方人民政府及其特设机构即国有资产监督管理委员会,代表国家将经营性国有财产进行投资,参与投资法律关系,享有出资人权利,承担出资人义务。

    2.机关法人对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利,[39]其中占有、使用并不发生民事法律关系,惟对其直接支配的不动产和动产依照法律和国务院的有关规定进行处分时,如对废旧资产进行处置,才发生请求性财产关系(交换型财产关系或合同法律关系),其对于废旧资产的处置所获得的对价应归属于国家。

    3.机关法人在合法的财政制度下进行办公用品、车辆等的采购,对办公场所的修建、维修,将闲置房屋出租,将公用设施出租给广告商登出广告等,参与的是买卖、建设工程等合同法律关系。

    4.机关法人成为赔偿责任主体,其中又分为成为国家赔偿义务主体和一般民事赔偿责任主体。按照《国家赔偿法》7条和第21条的规定,行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关须代表国家履行赔偿责任;行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关须代表国家履行赔偿责任。依《侵权责任法》85、86、89、90条,建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的,因林木折断造成他人损害的,机关法人作为上述这些财产的管理人,依法应当对受害人承担赔偿责任。

    5.机关法人在法律特别许可的情形下成为担保人,参与担保法律关系。依《担保法》8条规定,经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的,国家机关可以作为保证人,参与担保法律关系。

    6.机关法人雇用正式编制之外的员工而与被聘用者签订劳动合同或雇佣合同等,而成为劳动合同或雇佣合同的主体。

    7.其他为促进公共利益所从事的民事活动。这类民事活动,即行政法学上所言的“私法形式的公行政”。随着我国经济社会的不断发展,机关法人的这类活动范围相当广泛,遍及文化、社会、经济等领域,比如就医疗、交通、垃圾处理等公共给付与其他民事主体订立供给协议或合营协议(如PPP),公路、体育设施、文化设施等公共设施的委托经营,学术研究的委托和资助,学生助学贷款资助等等。

    而就人格法律关系来说,虽然德国、日本、美国、英国等国法律或判例明确肯定法人享有人格权等基本权利,但并不支持国家和国家机关享有人格权。唯依照德国联邦宪法法院提出的实质性判断模式,即判断公法人的活动与任务功能是否实质上可直接归属于“基本权利所保障的生活领域”,如为肯定则肯认其享有人格权等基本权利。[40]在笔者看来,发达国家的法律或判例是很有道理的,值得借鉴。因而,我国司法实践中应当明确机关法人不享有其他私法主体的人格权保护。

    最后还要指出的是,从法律本质上来讲,机关法人在从事这类“私法形式的公行政”活动时,与其他民事主体签订的合同(协议),虽然形式上可以归为《行政诉讼法》12条第11项的行政协议之内,但既然按《民法总则》97条的规范目的属于民事活动,机关法人与其他合同主体一样是民事主体而非行政主体,那么,这些合同(协议)理应适用《合同法》,它们之间的纠纷就应当可以按民事诉讼程序解决。如此一来,关于这些民事活动的纠纷,就产生了民事诉讼请求权和行政诉讼请求权的竞合问题,迫切需要最高人民法院通过司法解释以允许当事人选择的理念进行明确,不能以《行政诉讼法》12条的规定为由,只允许当事人提起行政诉讼。

    五、余论

    纵观《民法总则》法人制度,尽管该法的起草者及许多参与其中深度讨论的学者无有言说,但可以肯定的一点是,我国立法没有将《民法总则》定位为纯粹的私法而仅规定私法人。将法人区分为公法人和私法人是大陆法系国家对法人的基本分类。关于二者的区分标准,学界颇有争议。[41]通说认为,私法人和公法人的区分标准在于:前者是依私法上的设立行为(设立合同、捐助行为)而产生的,而后者是依国家的公权力行为而产生的,尤其是通过法律或行政行为而设立的。[42]尽管各国关于公法人的制度设计不同,但由于公法人依据公法而设立,执行的是国家任务(即包括我国《民法总则》中的机关所需履行的职能和法定机构的行政职能),尽管各国关于公法人的类型和制度设计不同,但是在公法人的成立,意思机关、执行机关、监督机关等内部机构设置,对外责任的承担和对公法人的强制执行,公法人的破产能力等方面均不同于传统的私法人。[43]]因此在《民法总则》实施以后,我国法学界、法律界必须遵循公法法理同时不违背民法法理,结合中国的客观实际,提出理论,创新制度。而这却是当下十分艰难的课题。

    [责任编辑:程啸]

    【注释】 *湖南大学法学院教授,法学博士。

    本文系国家社会科学基金重大项目“自然资源权利配置研究”(15ZDB176)的阶段性成果,同时亦为法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心平台中期成果。

    [1]在传统民法中,作为法人的代表机关,机关为一切法人的组成部分,也就是说,任何法人皆有机关。而本文所探讨的以及我国《民法通则》中的机关法人显然系指国家机关,而不泛指一切法人的机关。在本文中,对一般意义上的法人之机关,将以法人机关指称,而未加说明的机关皆指国家机关。

    [2]参见《民法通则》第50条第1款:“有独立经费的机关从成立之日起,具有法人资格。”

    [3]一般的民法学著作和教科书仅有机关法人的简要介绍,关于民事主体以及法人的专著中也难见到对机关法人的深入讨论,而仅仅涉及到机关法人的概念、特点和分类等的一般问题。如罗玉珍主编:《民事主体论》,中国政法大学出版社1992年版,第213~214页;江平主编:《法人制度论》,中国政法大学出版社1994年版,第63~67页等。

    [4]参见《民法总则》第96条将机关法人和农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人都规定为特别法人,在《民法总则》法人分类中,特别法人是与营利法人、非营利法人并列的,因此,该条规定仅是一个关于机关法人等的定性规定。

    [5]参见〔意〕彼得罗•彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第51页。

    [6]国家法人说的首倡者是哥廷根大学教授阿尔布雷希特,参见〔德〕米歇尔•施托莱斯:《德国公法史:国家法学说和行政学:1800?1914》,雷勇译,法律出版社2007年版,第107页。

    [7]参见许宗力:“基本权利对国库行为之限制”,载许宗力主编:《法与国家权力》,(台湾)台湾月旦出版公司1993年版,第12页。

    [8]参见〔俄〕E. A.苏哈诺夫主编:《俄罗斯民法》(第1册),黄道秀译,中国政法大学出版社2011年版,第220页。

    [9]参见鄢一美:《俄罗斯当代民法研究》,中国政法大学出版社2006年版,第38页。

    [10]前注[8],〔俄〕E. A.苏哈诺夫主编书,第9页。

    [11]参见屈茂辉、张彪:“国家机关法人地位否定论”,2011年10月未刊稿。

    [12]应该指出的是,苏联计划经济体制和民法关于机关法人制度的立法不仅被我国民法所继受,而且包括采纳计划经济体制的其他社会主义国家,如《越南民法典》(1995年颁布)中亦规定了机关法人制度,具体内容可参见《越南民法典》,米良译,云南大学出版社1998年版。囿于资料的限制,本文未涉及。必须指出的是,其他社会主义国家继受苏联机关法人制度的立法和变化,亦是值得研究的问题。

    [13]该条的另一方案是“凡能以自己的组织名义取得民事权利和负担民事义务并且在法院起诉、应诉的公私组织,都可以作为法人。”

    [14]笔者就此问题专门请教曾参与我国民法通则起草的王家福教授、魏振瀛教授,二位先生均认为,由于苏联民法规定了机关法人,所以民法通则也就作了相应的规定,当时没有什么分歧,大家也没有意识到是一个问题,也没进行学术上讨论。

    [15]如葛云松博士从大陆法系公法人与行政主体理论出发,主张国家机关不应当具有法人和行政主体地位,国家才是法人和行政主体,参见葛云松:“法人与行政主体理论的再探讨??以公法人概念为重点”,《中国法学》2007年第3期,第77~99页。高富平博士认为,我国应当抛弃机关法人概念,建立以地域为基础的公法人制度,参见高富平:“确立公法人,完善民事主体制度??我国机关法人概念之反思”,《中国法学会民法学研究会2008年年会暨纪念改革开放30年民法学学术研究会论文集(下册)》,第162~165页。张建文博士基于对我国公共机构普遍法人化产生的原因以及所带来的不良后果的深刻分析,主张应当借鉴古典理论的做法,在我国未来的民法典中取消国家机关的民事主体地位,仅承认国家为特殊民事主体,参见张建文:《转型时期的国家所有权问题研究》,法律出版社2008年版,第78~89页。此外,参见王春梅:“潮流与现实悖反:我国机关法人之定位与重构”,《北京行政学院学报》2016年第3期,第100~108页;参见李永军:“‘社团法人与财团法人’的基本分类构建法人制度”,《华东政法大学学报》2016年第5期,第35~41页。由于本论文的主旨在于从解释论的角度对《民法总则》中的机关法人制度的正确适用进行探讨,因此,对机关法人制度的合理性问题不展开讨论。

    [16]2002年12月第九届全国人大常委会第31次会议对该草案进行了审议。

    [17]该条的具体内容如下:“机关法人是指各级政党机关和国家机关。机关法人包括:(一)县级以上各级中国共产党委员会及其所属各工作部门;(二)县级以上各级人民代表大会机关;(三)县级以上各级人民政府及其所属各工作部门;(四)县级以上各级政治协商会议机关;(五)县级以上各级人民法院、检察院机关; (六)县级以上各民主党派机关;(七)乡、镇中国共产党委员会和人民政府,以及街道办事处”。

    [18]根据我国《宪法》,国家主席也是中央级国家机构,性质上是国家代表。人民政协正在改革中的国家监察委员会性质上属于国家监督机关,其组织和内设机构的有赖于对现行《宪法》予以修改明确。

    [19]目前国务院组成部门为25个,即外交部、国防部、国家发展和改革委员会、教育部、科学技术部、工业和信息化部、国家民族事务委员会、公安部、国家安全部、监察部、民政部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部、国土资源部、环境保护部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、农业部、商务部、文化部、国家卫生和计划生育委员会、中国人民银行、审计署。

    [20]目前国务院直属机构为18个,即海关总署、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家新闻出版广电总局、国家体育总局、国家安全生产监督管理总局、国家统计局、国家林业局、国家知识产权局、国家旅游局、国家宗教事务局、国务院参事室、国务院机关事务管理局、国家预防腐败局。

    [21]目前国务院办事机构国务院侨务办公室、国务院港澳事务办公室、国务院法制办公室、国务院研究室。

    [22]参见《国务院行政机构设置和编制管理条例》(1997)第6条。

    [23]1951年起全国多数县和市辖区建立人民武装部,1996年县(市、区)人民武装部收归军队建制。军队属于军事力量,不是国家机关。

    [24]1989年我国开始在全国范围内建立全国组织机构统一代码标识制度,即对境内依法注册、依法登记的机关、企、事业单位、社会团体和民办非企业单位等机构颁发一个在全国范围内唯一的、始终不变的代码标识,并在我国银行、税务、计划、统计、财政、贸易等部门强制推行。

    [25]该项材料源于笔者指导的博士研究生张彪在协助笔者进行“国家机关法人制度的源流、问题与未来”研究课题所做的调查。参见张彪:“国家机关法人独立预算经费要件论”,《湖南警察学院学报》2016年第6期,第86页。

    [26]参见李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第303~304页。

    [27]杨立新教授和张新宝教授亦持相同的主张。参见杨立新主编:《中华人民共和国民法总则要义与案例解读》,中国法制出版社2017年版,第362页;张新宝:《〈中华人民共和国民法总则〉释义》,中国人民大学出版社2017年版,第190页。

    [28]同上,杨立新主编书,第361页;同上,张新宝书,第187页。

    [29]越南《社会主义民法典》第110条、第112条专门规定了政治组织法人。参见前注[12],《越南民法典》,第30页。

    [30]参见前注[26],李适时主编书,第304页。

    [31]此类法定机构在行使行政职能之外的场合,就不是机关法人。

    [32]参见前注[27],张新宝书,第190页。

    [33]根据我国现行法律法规,事业单位除国家举办之外,还可以是自然人和企业举办,如民办学校、民办医院、民办博物馆等等。

    [34]《民法通则》将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四类。

    [35]杨立新教授认为除此之外还有一类如劳动监察大队、城市监察大队、水政监察大队等,其实,像水政监察大队是有明确的授权的。参见前注[27],杨立新主编书,第361页。

    [36]参见《中国法学会章程》第1条规定,“中国法学会是中国共产党领导的人民团体,是法学界、法律界的全国性群众团体、学术团体和政法战线的重要组成部分,是党和政府联系和团结广大法学工作者、法律工作者的桥梁和纽带,是加强社会主义民主法制建设,推进依法治国、建设社会主义法治国家的重要力量。”可见,在性质定位上,中国法学会与其他的群众团体、学术团体的重要区别在于其同时为党领导下的人民团体。其原因在于其承担行政管理职能,此在《中国法学会章程》第二章有关中国法学会任务的规定中即有明确的体现,特别是该章程的第6条、第15条所规定的参与政治协商和监督管理职能。但是在《民法通则》对法人进行四分的体系之下,中国法学会的二级学会在登记时的定性为“社会团体法人”。此种性质定位在《民法总则》实施以后更应为承担行政职能的法定机构。尤其值得指出的是,中国法学会所属的各种学科研究会本属于各自独立的法人,在学科研究会完成登记后更是如此。

    [37]参见前注[6],〔德〕米歇尔•施托莱斯书,第106页。

    [38]参见屈茂辉、张彪:“法人概念的私法性申辩”,《法律科学(西北政法大学学报)》2015年第5期,第95~105页。

    [39]参见《物权法》第53条。

    [40]参见王冠玺:“法人的基本权利探索??法人得否主张精神损害赔偿的宪法上论证”,《浙江学刊》2010年第5期,第140~151页。

    [41]“有谓二者之区别应依社会通念以为决定,颇难定一绝对之标准者(主此说者Gierke氏)。有谓应依其目的事业公私为区别者。有谓应依设立者之公私以为区别者(主此说者Crome氏)。有谓对于国家有特别利害关系及受特别之保护者为公法人,反是为私法人者(主此说者Dernburg氏)。有谓对于国家负有应依据公法实行其目的之义务者为公法人,反是为私法人者(主此说者Rolin氏)。有谓权力团体为公法人,权利团体为私法人者(主此说者Mayer氏)。”参见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第100~101页。

    [42]参见黄铭辉:“公法人概念之学理与实务”,《宪政时代》1987年第10期,第72~93页。

    [43]如在类型的区分上,德国公法人的类型可分为公法社团(Korperschaft des offentlichen Rechts)、公法营造物(公营造物)(Anstalt des offentlichenRechts)及公法财团(Stiftungen des offentlichen Rechts)等三种,其均是透过公法所创设,惟其内部的组成方式与组织结构则有差异。参见李建良:“论公法人在行政组织建制上的地位与功能??以德国公法人概念与法制为借镜”,(台湾)《月旦法学》2002年第5期,第43~59页。法国公法人传统上,法国乃典型之单一中央集权国家,故法国法上的公法人,不是指国家本身,就是指源出于国家的分支。晚近其他公法人的出现,是法国公法人出现多元发展的趋势。具体来说,法国公法人可分为:一般公法人(包括国家、一般地域团体和特别地域团体)、特别公法人(公共机构)和其他公法人。参见陈淳文:“论法国法上之公法人”,(台湾)《月旦法学》2002年第5期,第79页。《清华法学》

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